刘玉林 刘昱｜认罪认罚的自愿性及其程序保障——基于协商性的尝试与突破

认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度的正当化根据，并体现在对犯罪事实的认罪自愿性与对不起诉决定、刑种及刑期等的认罚自愿性两个方面，具有协商性这一重要特征。判断认罪认罚是否自愿，应当坚守实质立场，综合犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚意思表示中行为意思、表示意思、效果意思是否自愿进行判断。为认罪认罚的自愿性提供程序保障，需要提高非羁押刑事强制措施适用率，创建自由协商环境；健全值班律师制度，维护平等协商地位；充分实现犯罪嫌疑人、被告人的知情权，使其准确认识协商内容；确立权利救济制度，赋予辩护律师、值班律师独立辩护权、犯罪嫌疑人与被告人撤回权、解除权等措施。

一、问题的提出

2018年，认罪认罚从宽制度被写入刑事诉讼法。短短不到5年，检察环节认罪认罚从宽适用率已超过90%，仅2023年上半年，量刑建议采纳率为99%，一审服判率为97.1%。然而，认罪认罚从宽制度的过快扩张、过分强调高适用率可能会在一定程度上不当贬损犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。尤其是具体个案中犯罪嫌疑人、被告人是否自愿认罪认罚以及如何保障认罪认罚的自愿性等问题，引发理论、实务界人士的普遍担忧。例如：一是犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下受到心理强制而认罪认罚。北京市顺义区人民检察院一项调研显示，实务中存在司法机关以羁押性强制措施威胁犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的做法，形成“认罪放人，不认不放”的怪象。二是犯罪嫌疑人、被告人对认罪认罚的内容及法律效果缺乏认识。如在赵某某等非法制造、销售非法制造的注册商标标识案中，赵某上诉称其在认罪认罚具结时缺乏律师在旁协助，公诉人并未让其仔细阅读，只是让其尽快签字。三是犯罪嫌疑人、被告人未获得从宽处理，认罪认罚的自愿性缺乏事实基础。如在笔者协办的一起李某盗窃案中，犯罪嫌疑人李某在侦查阶段认罪认罚，但因未能取保候审而在审查起诉阶段拒绝认罪认罚。当然，还存在部分犯罪嫌疑人、被告人以认罪认罚缺乏自愿性为由，延长其诉讼进程，实现留所服刑的目的。

应当认识到，认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度的正当化根据。认罪认罚缺乏自愿性，犯罪嫌疑人、被告人选择减损、放弃部分权利的真实表达便不存在，其换取司法机关对其实体从宽、程序从简的司法处理，争取宽缓刑罚、减少讼累的目的便无法实现。更有甚者，缺乏自愿性的认罪认罚会滋生刑讯逼供，强迫犯罪嫌疑人、被告人“对犯罪点头”不仅会给其带来精神、肉体上的痛苦，而且还可能制造出冤假错案。对此，不少理论、实务界人士对认罪认罚自愿性的内涵特征、判断标准以及保障措施提出诸多见解。但遗憾的是，这些观点未能准确把握认罪认罚自愿性的内涵特征，搭建的判断标准存在观念性、结构性差异，主张的保障措施不仅抽象化程度高甚至一定程度上相互矛盾。基于此，笔者试图明晰认罪认罚自愿性的规范内涵，在此基础上证成“协商性”为认罪认罚从宽制度的重要特征，进而建构动态性、体系性的自愿性判断标准及其审查方式，并提出可操作性强、内在协调的自愿性保障措施，最终为高适用率下认罪认罚自愿性的实现提供助力。

二、认罪认罚自愿性的内涵特征

（一）认罪认罚自愿性的规范内涵

尽管在不同历史时期、不同语境下，特定法律概念的涵射范围会发生变化，但就特定问题的讨论还是必须明确所涉法律概念的涵射范围，否则便会陷入自说自话的矛盾之中，形成一座当代的“巴别塔”。因此，明晰认罪认罚自愿性的规范内涵是正确理解认罪认罚自愿性的前提基础，也是合理保障认罪认罚自愿性的必由之路，具有十分重要的意义与作用。

现有法律规范对此作出了明确规定。2019年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等联合印发了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），初步规定了认罪认罚自愿性的规范内容，即“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。2021年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）正式施行并延续了《指导意见》中的有关规定。但理论上，有学者主张，认罪除了犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪事实，还包括对罪名、证据的认同；认罚具体包含刑种、刑期及合理性与否等因素。可见，认罪认罚自愿性的规范内容亟待厘清。

1.认罪的自愿性

认罪的自愿性指向犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实，既不涉及被指控罪名也不涉及证据事实。在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人对被指控罪名存在的异议主要是轻罪、正当防卫等辩解，属于较为专业的价值判断。通常情况下，社会公众未曾接受过专业法学训练，即使值班律师或者辩护律师及时介入案件，也难以促成犯罪嫌疑人、被告人对被指控罪名的独立判断。此外，对罪名的准确把握还有赖于司法人员充分查明案件事实、综合全案情节。倘若认罪的自愿性还要涉及被指控罪名，犯罪嫌疑人、被告人为尽可能争取从宽处理，就可能放弃前述辩解，变相削弱了自身辩护空间、导致了

认罪上的非自愿。此外，不同诉讼阶段认定的案件事实可能有所出入、提出的法律适用意见可能存在差别，不可避免地存在司法机关主动变更指控罪名的风险。在此情形下，如果认为认罪的自愿性还要涉及被指控罪名，便会将司法机关正常办案的潜在风险转嫁到犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚上，导致认罪认罚情节、程序利益的消灭。

另一方面，认罪的自愿性指向证据事实缺乏可行性、实效性。证据事实主要是侦查机关在侦查活动过程中收集的能够证明案件事实及情节的材料。获取犯罪嫌疑人、被告人对证据事实的自愿，必然要求司法机关向其披露上述材料。以侦查阶段为例，从侦查策略来讲，此种证据披露会产生让犯罪嫌疑人、被告人主导侦查进程、造成相关证据毁损灭失的风险，不利于刑事案件后续侦办。此外，侦查活动中会存在通过秘密侦查、技术侦查等手段获取的证据，要求此类证据事实向犯罪嫌疑人、被告人披露缺乏现实基础。尤其是在当前侦查阶段，辩护律师不享有在场权、阅卷权、会见权等，即使司法机关向犯罪嫌疑人、被告人披露证据事实，但犯罪嫌疑人、被告人对相关证据的证据能力、证明力有无及强弱缺乏判断能力，难以达成证据事实披露的预期效果。最重要的是，认罪认罚从宽制度是基于犯罪嫌疑人、被告人良好的认罪悔罪态度给出的宽缓化的司法处理。在不披露现有证据的情况下，如实供述犯罪事实并为某些重大案件的办理指明证据收集方向，可以充分彰显犯罪嫌疑人、被告人的主观悔过态度。此时，认罪的自愿性是否指向证据事实并不重要。

2.认罚的自愿性

认罚的自愿性指向犯罪嫌疑人、被告人的不起诉决定、刑种及刑期等，需要视不同诉讼阶段而定。《指导意见》规定，“认罚，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。”这是因为在当前的侦查阶段，由于缺乏值班律师、辩护律师介入，犯罪嫌疑人、被告人对量刑情况难有清晰认识，此时只需要概括表示愿意接受司法处理即可，否则就变相拉高了自愿认罚的门槛。而在审查起诉、审判阶段，辩护律师、值班律师得以介入案件，案件事实框架基本形成，犯罪嫌疑人、被告人是否具备退赃退赔、是否获得被害人谅解等情节也大致清楚，司法机关具有充分理由可以确定犯罪嫌疑人、被告人的刑种、刑期或者对其作出不起诉决定等。此时，对刑种、刑期、不起诉决定的自愿承认能够确保犯罪嫌疑人、被告人获取稳定、可预期的宽大处理。

（二）认罪认罚自愿性的重要特征

从立法沿革上看，我国认罪认罚从宽制度在很大程度上借鉴了美国辩诉交易制度、德国量刑协商制度，犯罪嫌疑人、被告人通过减损、放弃部分权利，从而获取司法机关实体从宽、程序从简的宽缓处理。这一制度规定将刑事案件中的司法处理予以协商化、交易化，进一步改变了我国传统纠问式的刑事诉讼模式，体现了协商性司法的特点。正如学者所言，“协商性司法允许被追诉人与国家公权力机关展开协商与合作，体现的是一种基于契约精神的正义。”而认罪认罚的自愿性是对认罪认罚从宽制度框架内犯罪嫌疑人、被告人意思表达的要求，协商性也应当是其重要特征。一方面，协商性有无及强弱是认罪认罚自愿性有无及强弱的前提基础。缺乏协商性的认罪认罚，如犯罪嫌疑人、被告人基于司法机关的强权地位、感受司法威压而选择认罪认罚，此种情形下的认罪认罚必然丧失了自愿性，造成了程序违法。另一方面，协商性为自愿性的延续提供保障。只有在认罪认罚过程中始终保证协商性，才能使得认罪认罚自愿性持续有效。一旦司法机关不受协商性束缚，单方面变更、破坏认罪认罚和从宽处理内容，犯罪嫌疑人、被告人基于先前内心自愿而做出的认罪认罚便归于无效。但如果司法机关在与犯罪嫌疑人、被告人充分协商的基础上变更认罪认罚、从宽处理内容，犯罪嫌疑人、被告人先前做出的认罪认罚仍然有效，其现阶段认罪认罚的自愿性仍然得以延续。

可见，如果协商性基础不存在，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性便不存在。司法实务中，不少犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉阶段认罪认罚，但在审判阶段便以认罪认罚缺乏自愿性为由否认先前的认罪认罚，实际上是想通过否定认罪认罚实现现阶段诉讼程序的转换，以此延长自身取保候审或者羁押时长，从而在法院宣判后可以直接从监所释放。此种情形下，认罪认罚的协商性基础仍然存在，犯罪嫌疑人、被告人的自愿性并未受损，先前签署的认罪认罚具结书并不失效。此外，也有不少犯罪嫌疑人、被告人因侦查机关许诺的从宽处理未能实现而否认先前做出的认罪认罚，如侦查机关许诺认罪认罚后予以取保候审，但之后又决定对其逮捕。此种情形下，可以认为司法机关一定程度上违背了认罪认罚的协商性，单方面导致从宽处理内容发生变动，而犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性只针对先前的从宽处理，此时对于新的司法处理便失去自愿性。

三、认罪认罚自愿性的判断标准

（一）现有观点之驳斥

在明晰认罪认罚自愿性的内涵与特征之后，采纳何种标准来判断认罪认罚中的自愿性成为当务之急。理论上，有学者主张，认罪认罚获得的是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，同样适用口供证据的非法言词证据排除规则。因此，认罪认罚自愿性的判断标准外化为客观上是否存在《刑诉解释》中“刑讯逼供、威胁、引诱以及欺骗”等非法方法。也有学者表示，认罪认罚是否自愿应当综合考量认罪认罚的客观行为、被追诉人主观意愿两方面，只有客观上不存在刑讯逼供等非法方法、主观上法院依据被追诉人认罪认罚前后表现自由裁量认定，才能最终肯定认罪认罚是否具有自愿性。还有学者认为，认罪认罚从宽制度借鉴了美国有罪答辩制度，因此可以直接援引有罪答辩制度中的自愿性判断标准，即综合“自愿性、明智性及事实基础”标准予以判断，其中事实基础是指涵盖指控内容的诸多要素。此外，还有观点试图将“自白任意原则”作为认罪认罚自愿性的判断标准等。

但在笔者看来，上述标准存在诸多问题，有待司法实务进一步检验。首先，将内在自愿性问题转化为外部特定行为问题，是反向证明犯罪嫌疑人、被告人的内心真意的考察方法，有效弱化了主观方面的直接证明难度，具有一定的可取之处。但一方面，非法获取言词证据行为和认罪认罚具有自愿性之间并非“有与无”的简单对立，甚至如实供述的自愿性在一定程度上也不意味着认罪认罚的自愿性。另一方面，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人往往处于不利境地，反向推定会有扩张认罪认罚自愿性范围之嫌疑，如此变相剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利、加重了其承担不利后果的责任。其次，我国认罪认罚从宽制度的确吸收了美国有罪答辩的合理因素，但后者只是域外司法实践众多经验之一而非全部，并且我国也对该制度进行了本土化改造。因此，直接照搬域外制度的自愿性标准缺乏正当性、可行性论证。尤其是在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人负有如实供述的义务，而不享有美国有罪答辩制度中所规定的米兰达规则、当事人沉默权及律师在场权等权利。此外，自愿性、明智性标准在规范内涵上涉及循环论证，实际上就是指行为人认识、意识两方面。尤其是所谓的“事实标准”，即使是在美国有罪答辩制度中都因内涵、外延的模糊抽象而存在适用争议，又如何为我国认罪认罚的自愿性判断提供清晰指引呢？最后，不限于客观非法取证行为，认罪认罚的自愿性还要考量主观要素具有一定道理。但问题在于法院自由裁量认定的自愿性是否可以代替被害人内心的真实自愿。换言之，认罪认罚的自愿性是要遵循事实标准还是法律标准。应当认为，以法律标准判断认罪认罚自愿性并不可取。这是因为认罪认罚从宽制度的运行起点在于犯罪嫌疑人、被告人出于内心真意贬损、放弃合法权利，这一权利抛弃不能假手他人，更不能让渡给司法机关本身，否则认罪认罚从宽处理就成为司法机关左右手间的交易。可以想象的是，法院裁定认罪认罚存在自愿性，但事实上犯罪嫌疑人、被告人并非出于自愿认罪认罚，这实际上变相剥夺了当事人的辩护权利，为冤假错案的滋生提供了温床。

（一）实质立场之坚守

由前可知，认罪认罚应当遵循事实标准，遵从当事人主义。这就要求司法机关在判断认罪认罚是否具有自愿性时应当坚守实质立场，探求犯罪嫌疑人、被告人的内心真意。这是因为，首先，认罪认罚从宽制度是依靠犯罪嫌疑人、被告人发动的，以损害自身权利为代价的制度规范。从权利贬损的正当性出发，只有犯罪嫌疑人、被告人客观上出于内心真意而选择认罪认罚，司法机关才能正当地剥夺其本应享有的诉讼权利。其次，认罪认罚从宽制度给予犯罪嫌疑人、被告人实体从宽、程序从简司法处理，主要是因为其主观恶性、人身危险性低。从从宽处理的合法性来看，只有犯罪嫌疑人、被告人真心地认罪悔罪、积极赔偿谅解，才能证明其有效地定纷止争、节约资源、缓和矛盾，才值得司法机关实体从宽、程序从简的处理。最后，基于形式立场判断认罪认罚具有自愿性会造成诸多问题。一方面，形式立场忽略了犯罪嫌疑人、被告人的主体地位，将其当作实现认罪认罚的方式手段而非目的，不符合现代刑事诉讼基本理念。另一方面，形式化认定认罪认罚的自愿性极易造成刑讯逼供、上诉抗诉等现象，还会引发信访矛盾，造成司法资源更大程度的浪费。

然而，现有法律规范对认罪认罚自愿性的审查主要是以形式审查为主。其中，《指导意见》明确了检察机关对认罪认罚自愿性的审查内容及方式，主要是以形式审查为主，查阅认罪认罚材料、录音录像等，重点审查“犯罪嫌疑人是否受到暴力、威胁、引诱；是否具备正常认知能力和精神状态；是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；是否告知权利、法律规定，并听取意见……”。此外，根据《指导意见》，审判机关还需要重点审查“值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署”。从上述规定可知，司法机关对于认罪认罚自愿性的审查主要是形式审查，涉及实质审查的部分规定较为笼统，缺乏明确性、可操作性。

（三）“三意思”判断标准之运用

判断认罪认罚的自愿性应当坚守实质立场，而协商性是其重要特征，那么实质上能否体现协商性就对具体判断自愿性至关重要。应当意识到，协商性体现在双方积极、充分的交流中，暗含着双方地位平等、自由，预示着所达成的事项具有法律效力并能影响到彼此。而最能体现协商性特征的，就是大陆法系中的民法理论，尤其是双方法律行为相关学说观点。这是因为，第一，认罪认罚从宽制度在形式上类似契约行为。犯罪嫌疑人、被告人和司法机关事前需要充分交流沟通，事中要支付特殊“对价”，在事后形成认罪认罚具结书等书面材料。第二，该制度在实质上类似契约行为。至少在认罪认罚框架内，犯罪嫌疑人、被告人和司法机关不仅地位相对平等，而且都享有接受特殊“对价”与否的权利。再次，该制度在效果上类似契约行为。认罪认罚具结书一旦签署，便如同民事契约成立生效，犯罪嫌疑人、被告人与司法机关双方互负权利义务并受到具结书制约，只不过该契约的内容涉及司法处理，因而也具有一定的司法性。最后，该制度的完善措施类似契约行为。理论、实务上现多在讨论认罪认罚的反悔、撤销等情形，这与民事契约行为中的解除权等规定类似。

契约行为，又称合意行为，是双方意思表示的一致。在认罪认罚中，尤其是自愿性的判断上，需要重点关注和保障的是犯罪嫌疑人、被告人的意思表示是否自愿。进一步结合大陆法系的民法理论可知，意思表示包含“行为意思、表示意思、效果意思”三方面内容。据此，笔者主张“三意思”判断标准，即递进式判断“行为意思、表示意思、效果意思具有自愿性”来判定认罪认罚具有自愿性。

1.行为意思的自愿性

行为意思，是指受人的意志控制的有意作出表示的意识。认罪认罚具有自愿性，必然要求行为意思具有自愿性。这就要求犯罪嫌疑人、被告人具有基本的意识、意志能力，能够正确认识行为的客观事实、性质并具有发动该行为的能力。因此，缺乏正确认识、辨认能力的精神病人、未成年人缺乏行为意思，也就缺乏行为意思上的自愿性。即使犯罪嫌疑人、被告人具备正确认识、辨认能力，也能够做出认罪认罚的言行举止，但实际上是由于其主观意志受到强制，如受到刑讯逼供、暴力、胁迫等非法对待，作出的行为意思并不具有自愿性。当认罪认罚案件移送至人民检察院，为确保行为意思的自愿性，就需要讯问犯罪嫌疑人认罪认罚的具体细节，包括认罪认罚时的心理状态、有无觉得受到暴力、强迫或者欺骗等，在必要情形下可以审查认罪认罚同步录音录像，通过观察认罪认罚当时犯罪嫌疑人的言行举止、神情气态判断其具有认识、意志能力且具有行为意思上的自愿性。

2.表示意思的自愿性

表示意思，是指能认识到自己的表示具有法律上的意义。认罪认罚具有自愿性，同样要求表示意思具有自愿性。这就要求对犯罪嫌疑人、被告人进行充分的权利告知，并确保其对认罪认罚的规范内容、法律效果充分了解。现有权利告知往往以书面或者口头简短告知，类似于走流程式的宣读，缺乏对权利告知效果的检验。这就导致犯罪嫌疑人、被告人是否真的清楚各项权利的具体内容、认罪认罚的法律效果存疑待定。在此情形下，犯罪嫌疑人、被告人即使作出认罪认罚的意思表示，但由于缺乏对权利告知的认识，其对认罪认罚所具有的法律效力存在瑕疵，其在表示意思上便缺乏自愿性。在表示意思的自愿性上，检察机关要主动讯问犯罪嫌疑人、询问侦查人员在认罪认罚时的权利、法律效果告知情况。对于权利告知形式化、模糊化的案件，检察机关需要积极安排值班律师或者辩护律师会见、阅卷，帮助犯罪嫌疑人了解已经或者即将贬损、放弃的权利，而非一律认定侦查阶段的认罪认罚因缺乏自愿性而无效。

3.效果意思的自愿性

效果意思，是指通过表示行为发生特定法律效果的意思。认罪认罚具有自愿性，也要求效果意思具有自愿性。这要求司法机关就从宽处理的内容与犯罪嫌疑人、被告人充分协商，并确保犯罪嫌疑人、被告人明确了解并积极追求该法律效果的实现。如果司法机关未能实现从宽处理，如法院最终不采纳从宽量刑建议或者司法机关单方面变动从宽处理内容，那么犯罪嫌疑人、被告人仅对先前司法处理效果具有效果意思上的自愿性，对变动后的从宽处理内容缺乏效果意思的自愿性。在效果意思的自愿性上，检察官需要知悉犯罪嫌疑人在认罪认罚时所欲实现的从宽处理条件，通过查阅案卷材料、询问承办人员，比照实际上其所获取的从宽处理措施，判断犯罪嫌疑人效果意思的自愿性是否得以实现。

四、认罪认罚自愿性的程序保障

认罪认罚的协商性特征决定了认罪认罚意思表示的自愿性，并在行为意思、表示意思、效果意思三方面自愿性上集中体现。然而，针对认罪认罚自愿性的审查，司法机关往往以形式审查代替实质审查，缺乏对协商自由、信息平等、权利救济等的实质判断，从而导致犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性不足甚至缺位。因此，为保障认罪认罚自愿性，需要在程序上采取以下措施：首先，为保证行为意思的自愿性，司法机关需要为犯罪嫌疑人、被告人创建自由的协商环境，这就对进一步降低羁押率提出了要求。其次，为确保表示意思的自愿性，司法机关需要为犯罪嫌疑人、被告人提供专业力量，通过健全值班律师制度维护犯罪嫌疑人、被告人平等的协商地位。再次，为保证效果意思的自愿性，司法机关需要充分实现权利告知、证据开示等及其效果，确保犯罪嫌疑人、被告人可以准确认识协商内容。最后，为进一步维护效果意思的自愿性，司法机关应当确立权利救济制度，鉴于辩护律师不受协商性的制约，应当赋予其独立的辩护权。此外，为及时止损，应当赋予犯罪嫌疑人与被告人撤回权、解除权。

（一）创建自由协商环境：提高非羁押刑事强制措施适用率

“羁押极大限制了犯罪嫌疑人的行动能力及其与外界的沟通途径”，这体现了刑事诉讼对犯罪嫌疑人、被告人的压制性。而认罪认罚从宽制度强调犯罪嫌疑人与被告人、司法机关能够自由协商，其中犯罪嫌疑人、被告人不受刑讯逼供、暴力、威胁等非法对待。可见，羁押状态的压制、强迫性与认罪认罚的协商性存在不可调和的矛盾。在羁押状态下，犯罪嫌疑人、被告人或多或少会受到心理强制、面临心理崩溃，从而内心真意不自知地受到侵害，此时要保障认罪认罚出于自愿十分困难。因此，有必要进一步降低羁押率，为犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚创建自由的协商环境。

当然，或许不少学者会质疑，认为随着“宽严相济”刑事政策中从宽精神的深入贯彻，我国诉前羁押率已然显著下降，从2018年的54.9%降至2022年的26.7%。鉴于客观上具有一定数量的社会危险性大且犯罪嫌疑人、被告人不认罪认罚案件，羁押率缺乏进一步降低的空间，即使能够降低，其对认罪认罚自愿性的保障也无过多助益。但实际上，上述羁押率是对当前司法办案羁押情况的整体统计，无法体现某一案件类型、涉案罪名的羁押现状。尤其是当前如危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻微犯罪占据整个刑事案件的80%以上，通常不需要进行羁押，其羁押率为零；而危害国家安全案件以及涉黄、赌、毒案件的羁押率较高，其较高羁押率在被轻微犯罪所掩盖、平均。此外，实务中，即使羁押率为零的案件，也不可避免地存在认罪认罚自愿性的保障问题。这是因为，司法机关将犯罪嫌疑人、被告人从羁押状态变更为取保候审状态，主要考量犯罪嫌疑人、被告人是否认罪认罚，通过认罪认罚具结书的订立，认定犯罪嫌疑人、被告人社会危险性小、认罪悔罪态度好，并将取保候审作为从宽处理的举措之一。

因此，为确保犯罪嫌疑人、被告人的自愿性不受羁押状态影响，现有刑事案件应当进一步扩大非羁押强制措施，并重点将认罪认罚与适用非羁押强制措施“脱钩”。司法机关应当从犯罪嫌疑人、被告人涉案行为有无危害性、事后认罪悔罪态度、赔偿谅解情况等独立判断并进行羁押必要性审查，能够采取取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人，可以在取保候审期间商议认罪认罚情况。确有羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人，应当明确其具有沉默权，并享有认罪认罚开始前与辩护律师、值班律师的会见权、认罪认罚时辩护律师、值班律师的在场权等。

（二）维护平等协商地位：健全值班律师制度

协商性的第一要义是自由，第二要义便是平等。只有确保协商双方地位上的平等，才能充分促进双方意思表示的自流通。尤其是在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人处于天然的弱势地位，只有依靠独立、专业的律师才能补强其在地位上的劣势。然而，在认罪认罚从宽制度中，值班律师往往只发挥了认罪认罚具结书签署的见证人作用，仅具有辩护律师之“形”而无辩护律师之“神”，是名义上的“花架子”。但在缺乏辩护律师的情况下，值班律师对于保护犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性十分重要，因此必须健全现有值班律师制度、激活值班律师作用，让值班律师“神形兼备”，才能维护好犯罪嫌疑人、被告人平等的协商地位。

首先，在法律地位上，应当明确值班律师是犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚阶段的“辩护人”并规定其享有同等的诉讼权利。如在侦查阶段中，值班律师可以向侦查人员了解认罪认罚情况，并在认罪认罚前提前介入案件，就其内容、效果为犯罪嫌疑人、被告人答疑解惑。在审查起诉、审判阶段，值班律师享有辩护律师的一切权利，如会见权、阅卷权等。其次，明确值班律师和辩护律师的关系。值班律师在缺乏辩护律师时强制介入犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚程序，后续犯罪嫌疑人、被告人委托辩护律师的，需告知人民法院、人民检察院，值班律师原则上自动退出程序，但退出前需要就认罪认罚情况与辩护律师、犯罪嫌疑人与被告人进行沟通。再次，应当加强对值班律师的奖励保障。为值班律师深度参与认罪认罚案件设置考核，将参与情况作为评奖评优的参考并对不达标者通报批评甚至评为不合格。此外，以值班律师的办案情况为标准，进一步加大财政的补贴力度。最后，应当建立责任追究机制。倘若事后倒查出某一认罪认罚案件缺乏自愿性，而值班律师存在重大失误或者明显过错的话，可以对值班律师追究行政责任甚至刑事处罚。

（三）准确认识协商内容：充分实现知情权

在民事欺诈、刑事诈骗中，受害方虽然处于平等、自由的环境中，但由于交易双方的信息不对称甚至一方虚构事实、隐瞒真相，导致受害方未能清楚认知交易内容，交付财物的自愿性被动受损、缺失。可见，准确认识协商内容，对达成协议、促成交易至关重要。同样的道理，在认罪认罚中，必须确保犯罪嫌疑人、被告人获得充分的知情权，才能保障其准确认识协商内容，实现表示意思上的自愿。

一方面，充分实现知情权不仅体现在权利告知上，还包括及时、有效的证据开示。另一方面，知情权不能仅停留在“有无”问题上，而应当走向“实现效果”，以知情效果是否良好认定“是否充分”。首先，应当设置权利告知清单、证据开示清单，“清单”和“书”的区别在于权利等内容细化程度上的不同，进一步明确了认罪认罚的相关规定、案卷材料的披露范围。其中对于前者，应尽量用日常、通俗用语来描述、解释各项权利及救济渠道，减少法条的机械罗列带给犯罪嫌疑人、被告人的困惑。其次，应当在认罪认罚开始前，强制规定辩护律师或者值班律师围绕权利告知、证据开示情况会见犯罪嫌疑人、被告人，依据具体案情为犯罪嫌疑人知悉认罪认罚内容答疑解惑。最后，应当保证全程录音录像，尤其是权利告知、证据开示时重点监督检察机关流于形式、简单宣读清单行为。

（四）确立权利救济制度：赋予辩护人独立辩护权、犯罪嫌疑人与被告人解除权、撤回权

如果说前述措施为认罪认罚自愿性的实现提供了直接保障，那么确立权利救济制度实际上就是以间接方式保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、实现利益止损。其中，认罪认罚权利救济制度，大致包括赋予辩护人独立辩护权；赋予犯罪嫌疑人与被告人解除权、撤回权。

具体来说，理论上围绕认罪认罚案件中辩护律师是否享有独立辩护权存在较大争议。有学者认为，鉴于犯罪嫌疑人、被告人已然认罪认罚，辩护人行使独立辩护权不仅会放大辩方内部认知矛盾、弱化辩护效果，还会制造控辩矛盾、破坏认罪认罚效果。也有学者认为，辩护人基于对事实真相的追求和自己的内心确信，独立辩护权的行使是实现有效辩护的重要途径。依笔者之见，应当赋予认罪认罚案件中辩护律师独立辩护权。一方面，独立辩护权有利于强化辩护效果。赋予独立辩护权并不意味着辩护律师必然行使。在案件事实清楚、证据确实充分的情况下，辩护律师也会积极促成犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚。只有存在无罪、罪轻或者量刑异议时，为确保犯罪嫌疑人、被告人利益最大化，辩护律师才会在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚之后，行使独立辩护权，提出无罪、罪轻或者量刑异议。此时，辩护律师所追求的就是，倘若辩护成功，犯罪嫌疑人、被告人可以享受到比认罪认罚更加宽缓的司法处理。即使辩护不成功，犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚效力也不受影响。另一方面，独立辩护权有助于查清案件事实。在认罪认罚高适用率的背景下，应当恪守公平正义的底线精神。对于疑难复杂案件，辩护律师有其专业解读和判断，通过独立辩护权的行使可以和司法机关互补，遏制冤假错案发生的可能性。

此外，协商性要求犯罪嫌疑人与被告人应当享有单方面解除权、撤回权，尤其是在自愿性受损、丧失的情形下，犯罪嫌疑人、被告人先前做出的有罪供述不作为案件证据。但此种处理不可避免地让当事人丧失了获得从宽处理的机会，丧失了认罪认罚带来的程序利益，而且这种利益的丧失是由于司法机关未能保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性。对此，犯罪嫌疑人，被告人享有单方解除权和撤回权，可以决定认罪认罚的效力。倘若其不行使上述权利，后又选择认罪认罚的，那么司法机关应当通盘考量认罪认罚情况，给出犯罪嫌疑人、被告人不少于初次认罪认罚时的宽缓处理。

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